依法予以取缔什么意思?取缔是不是行政处罚?
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如何理解“取缔”行为的性质
取缔的文字含义是取消、禁止的意思,这里有两个问题需要研究,一是,取缔是行政强制还是行政处罚?因为行政机关实施不同的行政行为必须遵循不同的程序。对此,有人认为属于行政强措施,有人认为属于行政强制执行,有的认为属于行政处罚,还有的认为应根据具体案件具体分析,不能一概而论。二是,法律规定行政机关可以取缔,是只能做出取缔决定的授权,还是可以强制执行的授权?这个问题与第一个问题有联系。如果认为取缔属于行政强制,那么就是行政强制权的授权;如果认为是行政处罚,就是只能做出取缔决定的授权,不包括行政强制权的授权。从行政强制不一定存在违法行为为前提,例如,为了避免危害发生,或者控制危险扩大,法律也可能授权行政机关可以采取行政轻质措施,而行政处罚必须以存在违法行为为前提,当事人不存在违法行为,行政机关是不能对其实施行政处罚的。 执法机关做出取缔决定后,当事人自行取消了该活动,执法目的就实现了。如果当事人继续从事该活动的,可申请人民法院强制执行,由法院决定是否采取没收设备、机具、查封现场等行政强制措施就行了。
财产保全和查封是一个意思么
财产保全,也叫诉讼保全。它是指法院审理案件时,在作出判决前为防止当事人(被告)转移、隐匿、变卖财产,依职权对财产作出的保护措施,以保证将来判决生效后能得到顺利执行。具体措施一般有查封、扣押、冻结。 财产保全一般由当事人(原告)申请,由人民法院审查决定是否采取财产保全措施。对当事人(原告)没有提出申请的,但争议的财产可能有毁损、灭失或其他危险的,法院可依职权采取保全措施。
对食品小作坊进行取缔的法律依据是什么
进行取缔,主要是指对非法的食品小作坊,即是否具备必要的许可证(营业执照、食品加工许可证、卫生许可证等); 进行处罚,主要是指对违规的食品小作坊,除了上述情况外,主要针对是否符合食品安全标准,并具备八项基本条件1.作坊周围应无有害气体、烟尘、灰尘、放射性物质及其他扩散性污染源;2.食品原料处理、加工制作、包装、贮存等场所面积能够满足生产要求,有必要的消毒、更衣等设施和防尘、防蝇、防鼠、洗涤以及处理废水等卫生防护设施;3.主要生产加工设备应符合品种、数量及质量安全要求,加工工艺布局应基本合理。待加工食品与直接入口食品、原料与成品等工序之间防止交叉污染,避免食品接触有毒物、不洁物;4.从事食品生产的人员无传染性疾病,并具有健康证明和健康档案;5.具备相应的食品安全标准或者经备案的企业标准,建立了岗位质量责任、原料和食品添加剂进货查验记录、食品出厂检验记录、加工制作过程质量控制、质量责任追溯等食品安全管理制度;6.用于贮存、运输和装卸食品的容器、包装、工具、设备,其材料应无毒无害,不受污染,符合卫生要求;7.食品标签符合规定;8.具有相应的食品检验能力。
行政取缔的相关观点
“性质”也就是哲学意义上的“本质”,是指事物本身所具有的,决定事物的性质、面貌和事物发展的根本属性。本质是现象的根据,本质决定现象,并通过一定的现象表现自己的存在。经过长时间的学理探索和研究,中国行政法学界对行政取缔的性质形成了以下几种观点观点一,行政取缔行为属于行政处罚。持此种观点的学者众多,其基本上都认为行政取缔就是行政主体对违反法律法规的行为所给予的一种惩罚或制裁。杨海坤教授认为,无论是从行政处罚的本质特征还是从行政处罚与行政强制措施的区别上来看,取缔都应当属于一种行政处罚。原因在于,行政处罚的实施前提是相对人存在明确的违法行为,处罚是对这种违法行为的制裁,其本身是一种结论性的行政行为,具有明显的“终局性”特征;而行政强制措施的实施则是为了维护一定的社会公共秩序或者是为了事后的处置所做的一种准备,强制措施被运用时,相对人的违法行为往往尚未确定或尚未成为现实,其本身具有明显的“暂时性”特征。取缔行为直接针对无证经营的违法行为所实施的,其目的就在于一劳永逸地“消灭”无证经营这种违法活动,使其不复存在,因而属于典型的“能力罚”。杨小君教授认为,取缔非法主体及非法活动,实际上就是从法律上“消灭”该主体及其活动,使其不复存在。应当说它是适用于一种“彻头彻尾”的违法过程,是一种严厉的处罚措施。有学者也认为,“依法取缔,是指行政主体依法取缔非法设立或有行政违法行为的社会组织的行政处罚形式”。学者冯军也认为取缔属于行政处罚,并阐述了理由既然法律、法规将依法取缔规定为一种单独的行政措施,就应当承认其作为一种处罚形式的独立地位。作为依法取缔具体措施或内容的“没收非法财物”与独立适用的“没收非法财物”,在目的和作用上应当是有区别的。况且,依法取缔的内容不仅仅是没收非法财物,还有可能涉及其他处罚形式,如人身罚等,尽管如此,依法取缔的目的是明确的,即取消或剥夺非法组织从事非法活动的资格和能力。它是一种能力罚,这一点不会因其在实际运用过程中涉及其他种类的处罚形式,而有所改变。学者任中杰认为行政取缔是一种行政处罚,并阐述了其三点理由①从行政处罚的概念上看取缔行为具备了行政处罚构成的基本要件。②在法律条文的表述上,取缔行为往往与行政处罚法明确规定的处罚种类规定。③从取缔行为的法律性质上看,取缔作为行政处罚种类就是使用行政强制手段使未经许可或批准擅自从事某项非法活动的当事人失去从事这项活动或行为的能力。它实际上和责令停产停业、吊销许可证执照行为一样都是行政机关依法剥夺违法当事人某些特定行为能力和资格的处罚,从行政处罚性质分类来看都属于能力罚,只是外罚的对象不同而已。观点二,行政取缔是行政强制措施。学者陈绍辉在分析了不同观点基础上提出了行政取缔的性质属于行政强制措施并阐述了理由①取缔并不具备权利处分性,它只是制止和取消无证经营等非法行为,而没有实质上剥夺相对人的某种“权利”。②取缔是中间行为,而非最终行为。③取缔并不具有制裁性。取缔是行政机关对不具备经营资格组织和行为予以取消和禁止的一种强制措施,其体现法律对该行为的否定性评价,但并不体现法律的制裁性。④取缔是一种综合性的强制措施。有学者谈到卫生行政取缔的性质时,认为《食品卫生法》第40条规定的“对未取得卫生许可证或者伪造卫生许可证从事食品生产经营活动的予以取缔”的行为,并非是对相对人的实体权利予以处分,往往是为及时制裁违法行为而采取的临时措施,旨在制止和取消无证经营等非法行为,因而不具有制裁性,并非是在实质上剥夺相对人某种“权利”的最终处理结果,,也不属于行政处罚,而是一种行政强制措施。?观点三,行政取缔行为具有行政强制措施与行政处罚的双重性,是以行政处罚手段为主,兼有行政强制措施的集合行政行为。有学者将行政取缔与行政处罚和行政强制措施的定义及基本要素特征上加以比较,分析异同得出行政取缔是集合性行政行为。其认为,在基本要素特征上,三者的区别是显而易见的1、从立法设定编排上看,行政处罚和行政取缔均列为“法律责任”或“罚则”的条款,而行政强制措施则多列在“监督”章内。2、从违法行为的确定程序来看,行政处罚和行政取缔都是以相对人违法肯定为前提;而行政强制措施则多为违法可疑,有时相对人并无违法,而是行政机关出于维护公共利益之紧急需要,对相对人的人身、财产行为采取临时应急处置。3、从执法手段及其性质来看,行政处罚其有明显的惩戒制裁性;行政强制措施集中表现为强制限制性;而行政取缔则兼有上述二者的特征。4、从实施程序、环节来看,行政处罚和行政取缔都属于最终性处理,处罚或取缔决定执行后,执行过程即告结束;而行政强制措施则是紧急情况下的暂时性处置,待查清事实或危险消除后,须进一步作出处罚或解除强制的行政决定。5、从执行方式来看,行政处罚一般是责令相对人执行,而行政强制措施、行政取缔则多为即时直接执行。观点四,行政取缔行为是一种强制限权性的具体行政行为。其主要理由是,行政机关执意否认取缔是行政处罚,而作为行政强制措施又不太符合。因为行政强制措施本身不是目的,只是行政主体为了预防或制止违法行为所采取的手段,而取缔则是行政主体所追求的强制无许可行为的人立即停止违法行为这样一种期望,是对一种未经许可的经营权、生产权或行为权的剥夺,,应该将取缔看作是一种强制限权性的具体行政行为。例如,有的学者认为,把“取缔”作为行政强制措施是欠妥当的,而把它作为行政强制执行又觉牵强,但作为一种限权性的具体行政行为可能更恰当。?观点五,取缔行为接近于行政强制执行。这是以取缔行为的外部特征来说的。行政相对人不遵守行政法的规定或不履行行政法科以的义务,而在没有许可的情况下从事某种活动或实施某种行为。行政机关对这些未经许可的活动或行为依法取缔,直接强制相对人停止该活动或行为,并达到未进行活动或行为之前的相同状态,这就是取缔行为的外部特征。从这个层面上看,完全可以把取缔行为视为行政强制执行。?观点六,取缔行为是一种刑事强制措施。全国人大常委会决定对邪教组织冒用宗教、气功或者其他名义,采取各种手段扰乱社会秩序的行为予以取缔,明显具有刑事强制措施的特征。,从这个意义上说,取缔行为也是一种刑事强制措施。?
取缔是否行政处罚?
1、关于取缔法律属性理论上的疑问 (1)关于取缔的规定,在我国法律规范中多有出现。例如,《公司法》第二百一十一条规定,“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的,或者未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司,而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的,由公司登记机关责令改正或者予以取缔,可以并处10万元以下的罚款。”《印刷业管理条例》第三十四条规定,“违反本条例规定,擅自设立印刷企业或者擅自从事印刷经营活动的,由公安部门、工商行政管理部门依据法定职权予以取缔,没收印刷品和违法所得以及进行违法活动的专用工具、设备,违法经营额1万元以上的,并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,并处1万元以上5万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。” 《无照经营查处取缔办法》第十四条规定“对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;触犯刑律的,依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,并处2万元以下的罚款;无照经营行为规模较大、社会危害严重的,并处2万元以上20万元以下的罚款;无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的,没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物,并处5万元以上50万元以下的罚款。” (2)在行政处罚列举性种类中,没有明示取缔种类。《行政处罚法》第八条规定“行政处罚的种类(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。如何理解上述(七)中的“法律、行政法规规定的其他行政处罚”?对此,目前没有司法解释和行政解释。依照行政法理通说,行政处罚是一种对违法行为制裁的行政行为。依此观点,似乎取缔属于“法律、行政法规规定的其他行政处罚”。从行政处罚的分类上,取缔可以归入“剥夺权利”的行为罚。依此看来,取缔从法理上属于行政处罚似无疑问。但在有关学术著作中,在笔者视野中,尚未见到把取缔列入行政处罚的。 2、关于取缔法律属性实践中的分歧 实践中,大多数执法人员认为取缔不属于行政处罚。其主要理由为一是取缔不属于《行政处罚法》中规定的处罚种类;二是认为必须采取其他行政处罚辅助、保障取缔效果;三是认为取缔具有程序性而少有实体性,是在对违法行为的处理过程中采取的手段和步骤,只有通过其他行政处罚的实施才具有彻底性,二者之间具有手段与目的关系;四是认为取缔在《现代汉语词典》中的解释为明令取消或禁止。明令是要求不是手段。实践中也有一些部门把取缔认定为行政处罚的,但问题在于即使认定取缔是行政处罚,实践中如何操作?否则,仅仅认定取缔的法律属性是行政处罚并没有执行性,毕竟,行政处罚是需要执行的。 3、笔者关于取缔的看法(1)取缔对行政机关是行政目的(对当事人是要求),但基于两个理由,取缔不易列入行政处罚。 其一,且但有取缔的法律规范,都附之以其他处罚手段(有例外吗?),例如《无照经营查处取缔办法》第十四条即是。所以,即使在立法者看来,取缔也仅仅是一种目的性的规定,而不是手段性的规定。 其二,现代法治要求行政机关必须依法行政,在具体行政行为上,法律应当给予行政机关明确的指示,而不能仅仅原则。原则可以作为行政目的,但不能作为行政手段。如果把原则也作为行政手段,例如,是否行政机关可以以取缔的汉语解释“明令取消或禁止”为依据,就可以采取一切手段呢?如果法律的本意是这样的授权,则必将导致行政机关的肆意。2、取缔为行政义务。法律规范关于取缔的规定对行政机关具有程序上的约束力。行政机关必须作为方履行法定义务,尽到法定职责。3、具有可诉性。,取缔的实施主体是行政机关;,取缔的对象是行政违法主体的违法行为;,取缔以违法行为违反行政法律规范为前提,被取缔的对象未履行法定不作为义务,实施了违法行为;第四,上述在取缔行政目的下的各种行政处罚,限制当事人的权利,制裁当事人违法行为,必然对当事人的权利产生实际影响,具有可诉性。,当事人也可以就取缔中的具体行政处罚进行起诉。 4、问题在于,“限制当事人的权利”的取缔如何操作。笔者认为,,在取缔行政行为下,应当穷尽其他法律手段和行政手段。法律手段包括但不限于如《无照经营查处取缔办法》和其他法律规范中规定的行政强制措施,以及没收、罚款、告知法院采取执行措施等手段;行政手段包括报告上级,协调其他有关行政机关等等,以实现取缔的目的。,取缔行政行为下的各项行政强制、行政处罚应遵循法定的程序,即按照立案、调查、决定、送达、执行等程序实施。
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